Argentina secuestro hijo-brasil convencion haya

ADMISION DE DENUNCIA CONTRA BRASIL, VER RESOLUCION DE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN ESTE SITIO

LOS PADRES PUEDEN SER IMPUTADOS POR EL DELITO DE SECUESTRO DE SUS HIJOS

secuestro hijos alejandro esteve Esta es la historia de una madre brasileña que sustrajo a sus hijos de Argentina y se refugió en Brasil y que tiene orden de captura internacional poe INTERPOL. Brasil la protege y no ayuda a que su padre argentino vea a sus hijos. La única vez que su padre fue, recibió una brutal golpiza que lo dejaron un mes internado en Río de Janeiro. Despues de años de lucha ininterumpida, La Comisión Interamericana de Derechos Humanos se expidió, en estos momentos esta tratando que las partes, Alejandro Esteve y Brasil puedan llegar a una solución amistosa.Hasta ahora Brasil no hehco absolutamente nada para cumplir el convendio de la Haya sobbre sustracción internacional de menores, del cual Argentina y Brasil son partes ver convenio

Cita: Microjuris

Título: Sustracción de menores. Comentario a una ejemplar sentencia del Quinto Juzgado de Garantías de San Isidro
Autor: Quaini, Fabiana Marcela
Fecha: 25-ago-2009
Cita: MJ-DOC-4361-AR | MJD4361
Producto: MJ
Sumario: I. Los antecedentes fácticos del caso. II. Orden de arresto del Quinto Juzgado de Garantías de San Isidro. III. El secuestro de un hijo por su propio/a progenitor/a. IV. Jurisprudencia comparada. V. Conclusión.
Por Fabiana Marcela Quaini (*)

Doctrina: Por Fabiana Marcela Quaini (*)

I. LOS ANTECEDENTES FÁCTICOS DEL CASO

El caso se trata de una familia conformada por la madre brasileña, el padre argentino francés y dos niños de 3 años y 7 meses respectivamente. Los niños tienen tres nacionalidades: argentina, francesa y brasileña. La familia viajaba anualmente de vacaciones a Río de Janeiro donde la madre tenía su familia. Lo hacían desde San Isidro en la Provincia de Buenos Aires donde habían residido por más de 10 años.

En las vacaciones del año 2003 en Brasil, la madre de los niños decidió quedarse allí junto a los menores y no regresar a Argentina. El padre ya había viajado de vuelta porque debía reincorporarse a su trabajo. Esa noticia la recibió en Buenos Aires.

I.1. LA CAUSA CIVIL

Ante la retención indebida en Brasil por parte de la madre de los niños, en marzo de 2003 se inició una demanda por restitución internacional en los Tribunales de Familia de San Isidro. La causa quedó radicada en el Juzgado Nº 2 y se tramitó por el expediente Nº 12.757 caratulado: E.A.D. c/ D.M.L.H. s/ reintegro de hijo, medida cautelar. En dichos autos el 19 de marzo de 2003 se tuvo por parte al padre de los niños. Cinco días después el Asesor de Menores emitió un dictamen y en forma inmediata, el 28 de marzo, se ordenó la restitución de los niños. Esta sentencia no fue una quimera. Es lo que debía ser y un ejemplo para el sistema judicial argentino, con una administración de justicia tan eficiente como pulcra en el caso. Realmente es exultante como emocionante ver que una demanda de restitución fue resuelta en menos de 10 días cuando hay jueces que tardan meses y otros años para decidir en estos casos tan sensibles, en los cuales, la propia Convención Internacional habla de plazos perentorios.Yo jamás he visto cosa igual a lo largo de mi vida profesional en Argentina. Sí me ha pasado en Estados Unidos donde algunos jueces en una semana han ordenado la restitución en casos semejantes. El Tribunal falló que, acreditándose prima facie con la documentación acompañada, que la residencia habitual del núcleo familiar conviviente -madre, padre y sus dos hijos menores de edad- era la República Argentina, la madre de los niños estaba ejerciendo una retención ilegal de los menores en la República Federativa de Brasil, toda vez que no había conformidad de la permanencia de los niños en dicho país por parte de su progenitor, produciéndose de tal forma una violación de los derechos derivados de la patria potestad (conf. art. 264 CCiv.) y sin perjuicio de la Convención citada por el peticionante, la que prevé preferentemente la vía administrativa, encontrándose expresamente previsto en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores adoptada en Montevideo el 15/07/1989, que fuera ratificada por Brasil. El exhorto diplomático requerido en su art. 8 dio lugar al pedido efectuado por E.A.D. y ordenó la restitución a la Argentina de los menores D.E.L. y P.E.L. (de 3 años y 7 meses de edad respectivamente), otorgando la guarda provisoria de los menores al padre al solo efecto de su traslado a su Estado de origen.

I.2. LA JUSTICIA DE BRASIL

Lamentablemente el tiempo récord en que fue dictada la sentencia en Argentina no sirvió de mucho. Con el tiempo se ha demostrado la lentitud de Brasil, cuyo sistema prácticamente no funciona en lo que hace a restituciones de menores conforme las Convenciones -ya que la Autoridad Central ha mostrado una desidia tal que hasta la fecha del presente trabajo, agosto del año 2009- porque aunque no se pueda creer, el caso aún no está resuelto.Esto conllevó una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Washington, que lleva el número P-897-04, iniciada el 14 de setiembre de 2004 y de la que se espera una resolución que se expida sobre el fondo de la cuestión en los próximos meses. Una vez emitido el informe, se publicará todo lo resuelto por la CIDH. Sería la primera vez que un ciudadano argentino logra una condena contra Brasil por un caso de restitución internacional de menores.
II. ORDEN DE ARRESTO DEL QUINTO JUZGADO DE GARANTÍAS DE SAN ISIDRO
La Fiscalía de Martínez, Provincia de Buenos Aires, competente en la jurisdicción de San Isidro, entonces a cargo del Fiscal Jorge Ariel María Apolo y con el Instructor Judicial Dr. Andrés Zárate, tramitó una denuncia de impedimento de contacto realizada por E.A.D., en la que el padre se constituyó posteriormente como particular damnificado. Se solicitó cambio de carátula a secuestro por el art. 146 de Código Penal argentino y asimismo se pidió una orden de arresto y captura contra la madre de los niños. La Fiscalía de Martínez elevó la requisitoria al Quinto Juzgado de Garantía de San Isidro y este Tribunal a cargo del Dr. Diego Martínez, en un fallo de 16 páginas, consideró que habían cambiado las circunstancias y ordenó el cambio solicitado de carátula a secuestro de menor por su madre, en un sustancioso fallo más que ejemplar. Ordenó la detención, captura y extradición de la madre de los menores por ser un delito permanente. El fallo tiene fecha del 18 de marzo de 2009 y la causa es la IPP 9094/DM.

Las partes más contundentes del mismo manifiestan lo siguiente:

Aquellas herramientas diseñadas para la pronta resolución conflictiva postuladas en forma extrapenal han fracasado rotundamente.Por lo tanto, siendo que las instituciones de la República no deben consagrar soluciones que importen avalar la ilegalidad y que los jueces debemos pesar las consecuencias futuras de nuestras decisiones, sobre todo cuando los destinatarios son los niños (CS, Fallos 330: 642 A. F.) se hace imperativa la intervención de la justicia penal como ultima ratio para evitar que el delito consumado rinda sus frutos (. . .) Las constancias reunidas indican más allá de toda duda que el lugar de residencia habitual del grupo familiar era aquí en la localidad de Martínez, Partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, República Argentina. Sostengo, en apoyo en la más autorizada doctrina, que la patria potestad es un conjunto de derechos y deberes que se reconocen a los padres para la protección y formación integral de los hijos. Es decir, que los padres deben actuar, conforme los derechos y deberes que se les confiere por ley, en sintonía con los intereses de sus hijos en cuanto atañe a su protección y formación integral (cfr. BOSSERT Gustavo A. - ZANNONI Eduardo, Régimen legal de filiación y patria potestad, Astrea, 3ª reimpresión, Bs. As., 1992, pp. 255 y ss.) (. . .) En consecuencia, es por demás claro a mi criterio que la imputada H.D.M.L. habría abusado del derecho de elección del domicilio familiar, ya que todo indica que lo habría decidido unilateral e injustificadamente, lo que habría afectado los intereses de su prole. Es también elocuente que con su accionar la imputada habría afectado al padre de los niños, al impedirle con su retención y ocultamiento, ejercer sus derechos y deberes (. . .) A mi juicio, el que actúa de la forma en la que lo venía haciendo H.D.M.L.excede -como ya dije- el marco de su derecho, siendo la sustracción y retención de los hijos ajena al ejercicio legítimo de las funciones que emergen del conjunto deberes-derechos derivados de la patria potestad y puede, como en el presente, constituirse dicho obrar en una ilicitud susceptible de ser encuadrada en una figura penal, como ha de ocurrir en el particular.

Más adelante se lee: Que las circunstancias objetivas expuestas permiten alcanzar el requisito fumus bonis iuris o presunción de culpabilidad, según el lenguaje de la CIDH. He expuesto con claridad cómo a partir de las probanzas hasta hoy reunidas puede acreditarse, con el grado de exigencia que la medida requiere, que H.D.M.L. ha retenido desde febrero de 2003 a los niños D y N -ambos menores de 10 años- no solo fuera de su lugar de residencia habitual (art. 3.a de la Convención de La Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Ley 23.857 ), sino que lo ha hecho en suelo extranjero y aproximadamente a 2600 (dos mil seiscientos) kilómetros del lugar que constituía el centro de gravedad de la vida de los menores hasta el momento en que fueron ilícitamente retenidos (. . .) Dicho supuesto configura típicamente el acto de retención ilícita en el sentido de los arts. 1.a, 3 y 4 de la Convención de La Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -Ley 23.857- y constituye desde lo penal, en este caso en particular y dadas las especiales circunstancias enunciadas, el delito de retención de menores (art.146 CPen.). A mi humilde juicio y como ya he expuesto a lo largo del presente interlocutorio, persiste una clara privación ilegítima de la libertad, con los agravantes de que tiene lugar en territorio extranjero, que se trata de menores de 10 años, que estos han sido extraídos de su núcleo familiar y que se los ha sustraído del cuidado de su padre por espacio de más de 6 años, existiendo además motivos bastantes para sospechar que H.D.M.L. ha participado en su comisión (. . .) Que con relación al requisito periculum in mora encuentro que la imputada no ha retornado junto con los niños al país desde su partida el 18 de diciembre de 2002. A ello debo agregar que a pesar de que el Fiscal dispuso el 27 de noviembre de 2005 la averiguación de paradero y comparendo compulsivo de H.D.M.L. y que comunicó dicha medida a todas las autoridades de seguridad, la misma a más de 3 años de ello, nunca pudo ser habida. Finalmente presumo legítimamente que la imputada no habrá de cesar voluntariamente en la consumación del delito que perfecciona día a día, ya que lleva haciéndolo por más de 6 años. Que a mi criterio ello es muestra más que suficiente de que H.D.M.L. es reticente a colaborar con la justicia y de someterse a juicio, con lo cual se vislumbra acreditada, con la fuerza que exige el pron unciamiento que se me convoca a dictar, la presencia de riesgo procesal de fuga o entorpecimiento (requisito periculum in mora).

Finalmente en la sentencia se lee que . . . llegado este punto y luego de valoradas las constancias probatorias arrimadas al presente sumario, encuentro prima facie acreditada la posible comisión en cabeza de H.D.M.L. del hecho ilícito que viene ocurriendo sin solución de continuidad desde el 1º de marzo de 2003 en perjuicio de D.y A.; que dadas las particularidades del caso resulta constitutivo del delito previsto y reprimido por el art. 146 CPen. ocurre que en virtud de la escala punitiva que prevé dicha figura típica, el delito en cuestión resulta detenible de acuerdo a lo prescripto en el art. 151 del CPPN, razón por la cual corresponde dar acogida favorable a la petición del Fiscal (. . .) Por todo lo expuesto, corresponde y así: Resuelvo: Ordenar la detención de H.D.M.L. nacida el . . . quien prima facie resultaría autora del hecho ilícito que viene ocurriendo sin solución de continuidad desde el 1º de marzo de 2003 en perjuicio de D y A, el que resulta constitutivo del delito previsto y reprimido por el art. 146 del Código Penal (art. 151 del CPPN), a quien se le hará saber inmediatamente las garantías estatuidas en el art. 60 del CPPN, se la traerá a inmediata presencia del suscripto y se la anotará a disposición del Señor Agente Fiscal a los fines del cumplimiento de los actos procesales correspondientes (arts. 18 , 33 y 75 inc. 22 CN; arts. 2.2, 3, 5, 12.1 y 16.1 de La Convención Internacional de los Derechos del Niño -Ley 23.849- ; arts. 1, 3, 4 y cctes. de la Convención de La Haya, Tratado sobre aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores -Ley 23.857-; art. 16 de la CPBA; art. 146 CPen.; arts. 89, 90 inc. 6, 264 , 264 quáter y 1071 CCiv.; arts. 23 inc. 2, 146 y 151 del CPPN). Regístrese y remítase en devolución al Sr. Agente Fiscal, a fin que por su intermedio se comunique la presente decisión a las autoridades que estime pertinente para lograrse su efectivo cumplimiento. Diego Martines Juez .

III.EL SECUESTRO DE UN HIJO POR SU PROPIO/A PROGENITOR/A

Quizás el ámbito penal no sea el mejor para dirimir los conflictos de secuestro de menores por uno de sus progenitores, pero por cierto suele ser el más efectivo, especialmente cuando fracasa la instancia civil o administrativa. Muchos magistrados podrán estar a favor o en contra de que un padre puede ser autor del secuestro de un hijo. La actual jurisprudencia, comenzando por el fallo (MJJ9856) de la Cámara de Casación en un recurso de casación presentado por el Señor Fiscal General, Dr. Joaquín Ramón Gaset, firmado por los Dres. Gustavo M. Hornos, Amelia Lydia Berraz de Vidal y Ana M. Capolupo de Durañona y Vedia de febrero de 2007, trató el caso de un padre que se había llevado a su hijo a Brasil y lo había retenido ilegalmente, hasta que pudo ser localizado. Fue condenado como autor del delito de sustracción de menor de su propio hijo. La Cámara estimó que el padre excedió notablemente el marco de un mero conflicto familiar, para configurarse como una verdadera sustracción de su hijo M. respecto de su mamá, generando de esta forma una extensa y gravísima ruptura del lazo materno filial, en evidente detrimento, no solo de la libertad, sino también del interés superior del niño.

Luego tenemos otro fallo, donde una madre había sustraído a su hija desde Estados Unidos a Argentina y el padre la lleva a Estados Unidos, por orden de un juez americano, encontrándose el proceso de restitución civil en Argentina en proceso sin sentencia firme. En ese caso, el Juzgado Nº 33 de Instrucción de la Nación consideró que no había delito y que ese tipo de conflicto no debía dirimirse dentro de la justicia penal. V. MJJ44242 .

IV. JURISPRUDENCIA COMPARADA:ANTECEDENTES EXTRANJEROS DE PEDIDOS DE CAPTURA INTERNACIONAL, MANDAT D'ARRÊT INTERNATIONAL O ;ARREST WARRANT FOR INTERNATIONAL PARENTAL KIDNAPPING

A nivel de derecho comparado, podemos decir que la figura del secuestro de los menores por uno de sus padres está contemplada con penas de cárcel y fuertes multas. En Francia, dichas multas han llegado a los 75.000 euros, siendo una de las más altas aplicadas.

A título de ejemplo mencionaremos casos relevantes en los que se ha librado orden de captura internacional, sin la cual sería impensable recuperar a los menores que traspasan alegremente las fronteras con uno de sus progenitores, como si fuera una vacación programada.

a) Estados involucrados: Suiza y Francia

Una mujer había secuestrado su hijo en Francia y lo llevó a Suiza, donde se ocultó por casi 8 años. Gracias a una orden de captura internacional (mandat d'arrêt international) se localizó a la madre, fue llevada a Francia y juzgada en el Tribunal Correccional de Bordeaux. Fue condenada a una pena de 18 meses de cárcel de los que debió permanecer encerrada 9 meses y estará en observación por 3 años más a la salida al cumplimiento de la condena, con interdicción de salir de Francia y ver a su hijo solo. El padre logró reencontrarse con su hijo en el año 2004 gracias a la orden de captura internacional.

Fuente: http://www.seie.org/Presse_Bordeaux.htm.

b) Estados involucrados: Estados Unidos y España

En una reciente causa de febrero de 2007, el Juez de la Corte Federal de Nueva Jersey, Dickinson R. Debevoise, arrestó a una ciudadana española -María José Carrascosa- en tanto se llevaba a cabo un juicio por sustracción internacional de menores, por haber secuestrado a su hija, llevado a España y no haberla devuelto. A estos efectos hubo orden de captura para la raptora. Dos jurisdicciones, la española de Valencia y la de New Jersey de EE.UU. se declararon competentes para entender del caso.

Fuente:http://www.abc.es/hemeroteca/historico-15-05-2007/abc/Internacional/un-juez-de-nueva-jersey-deniega-la-libertad-de-la-espa%C
%B1ola-maria-jose-carrascosa_1633125949524.html.

c) Estados involucrados: Canadá y Francia

Una madre, Nathalie Gettliffe, residente en Canadá, había sustraído a su hija y la llevó a Francia donde la retuvo por 5 años. En Francia alegó que no regresaría ya que el padre de los niños pertenecía a una secta a la que hacía asistir a los menores. La madre fue capturada por autoridades canadienses y condenada a 16 meses de cárcel. Se emitió una orden de captura internacional y fuera de Francia fue arrestada. Comenzó su prisión en Canadá en 2006.

Fuente: http://www.lefigaro.fr/france/20061204.WWW000000428_gettliffe.html.

d) Estados Involucrados: Bélgica y Kenia

El 9 de noviembre de 1999, la Corte Criminal de Apelaciones de Bruselas sentenció a Marie de Borwer a un año de prisión por el secuestro de su hijo y libró una orden de captura internacional. En este caso la madre junto a sus hijos se trasladó a Kenia donde logró que un tribunal local colocara a los niños bajo su protección, a pesar de que el tribunal belga le otorgó la tenencia a su padre, quien además fuera el ex Cónsul Belga en Kenia. El caso aún no fue resuelto ya que la madre permanece en Kenia, adquirió la nacionalidad de dicho país y las autoridades de Kenia desconocen las decisiones de Bélgica en este caso.

Fuente: 05/12/2001 en C 343/307 Official Journal of the European Communities. 15/03/2001. Quotidien Belge. LE SOIR en ligne du jeudi 10 juin 2004. http://www.seie.org/Presse_Limet1.htm.

e) Estados involucrados: Estados Unidos y Taiwán

Un padre, Mei-Fen Juan, secuestró a su hija Emily en Flushing, Queens, New York en 2004 y la llevó a Taiwán. Una orden de captura internacional fue librada contra el padre por la United States District Court, Eastern District of New York, Brooklyn.Hasta la fecha la niña no fue localizada.

Fuente: http://www.fbi.gov/wanted/parent/juan_mf.htm.

f) Estados involucrados: Estados Unidos e Indonesia

Una madre, Elfarida Damanik, secuestró a su hija en Ohio y la llevó supuestamente a Indonesia el 12 de enero de 2005. Una orden de arresto internacional fue librada contra la madre por secuestro internacional de menor. La Corte que ordenara la captura fue la United States District Court, Northern District of Ohio, Eastern Division.

Fuente. http://www.fbi.gov/wanted/parent/damanik_e.htm.

g) Estados involucrados: Estados Unidos y Japón

El 16 de marzo del 2006, la madre de una niña de un año, Ryoko Uchiyama, se fue de California con su hija a Japón. Una orden de captura internacional fue emitida por la United States District Court, Central District of California para lograr recuperarla. Si la niña sale de Japón seguramente se podrá dar con ella, ya que Japón no extradita a sus nacionales al igual que Brasil.

Fuente: http://www.fbi.gov/wanted/parent/uchiyama_r.htm.

h) Estados involucrados: Estados Unidos y El Salvador

Un padre, Andrés Santin, acordó llevar a sus hijos de vacaciones a El Salvador de donde era oriundo y donde tenía su familia paterna. Lo hizo desde Steelton Pennsylvania para pasar las fiestas navideñas. El padre viajó en vehículo a Centro América. El 8 de febrero de 2006, una corte criminal emitió una orden de captura internacional. Fue la United States District Court, Middle District of Pennsylvania, Harrisburg, contra el progenitor por no regresar a las tres semanas como había acordado hacerlo, con cargos de secuestro internacional de menores.

Fuente: http://www.fbi.gov/wanted/parent/santin_a.htm.

i) Estados involucrados: Estados Unidos y Costa Rica

Una madre, Chere Lyn Tomayko, secuestró a su hija en Texas y la llevó a Costa Rica en 1996. En mayo de 1997 un Jurado en Northern District of Texas, Fort Worth Division, condenó a la madre por el delito de secuestro internacional de menores.Una orden de captura internacional fue emitida en su búsqueda.

Fuente: http://www.fbi.gov/wanted/parent/tomayko.htm.

j) Estados involucrados: Estados Unidos y Sudán, Arabia Saudí y Yemen

Un padre, Ahmed Elsafi, secuestró a sus tres hijos, aprovechando una visita en el Estado de Florida. La madre al no tenerlos de regreso hizo la denuncia. El padre fue condenado por secuestro internacional de menores y se emitió una orden de captura internacional. Aún no se lo ha podido localizar, aunque se cree que puede estar en Sudán, Arabia Saudí o Yemen. El tribunal interviniente fue el 11th Judicial Circuit of Florida a Federal Grand Jury in Miami-Dade County y la orden de captura internacional emitida por la United States District Court, Southern District of Florida.

Fuente: http://www.fbi.gov/wanted/parent/elsafi_a.htm.

k) Estados involucrados: Estados Unidos y Egipto

Los padres de nacionalidad egipcia residían en el Estado de New York, vivían separadamente y no había orden de custodia. El padre secuestra a su hijo y lo lleva a Egipto, donde consigue una orden que le otorga la custodia. La madre inicia un proceso en New York, se condena al padre por secuestro internacional y se emite orden de captura internacional. El padre fue sentenciado a 24 meses de cárcel. El proceso se desarrolló en United States v. Amer, 110 F.3d 873, 2d Cir. 1997. La condena fue firme.

Fuente: http://www.international-divorce.com/non-hague.htm, http://www.usdoj.gov/usao/eousa/foia_reading_room/usam/title9/crm01957.htm.

V. CONCLUSIÓN

Es mucho más grave el secuestro cometido por el propio progenitor que por un tercero, ya que hay un abuso del derecho de confianza. Los niños no son botines de guerra ni maletas de locos. Son seres humanos a quienes no podemos privar de estar con quienes deben, su familia funcional.La ley de restitución de menores no resulta del todo efectiva como el caso de marras, siendo necesario utilizar todas las armas legales posibles para lograr recuperar al niño y traerlo a su centro de vida, su hábitat natural. Así lo aconseja el mismo gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica, que indica que en casos de secuestro internacional de un menor se debe atacar paralelamente por acciones civiles y penales, caso contrario será de difícil recuperación el niño. El reporte pertenece al National Center for Missing Exploited Childen (www.missingkids.com) en cooperación con ABA Center on Children and the Law A Program of the Young Lawyers Division American Bar Association. Está escrito por la prestigiosa Patricia M. HOFF.

Si no se emitiera orden de captura internacional sería imposible lograr recuperar a los niños. Países como Brasil y Japón, por ejemplo, jamás extraditarán a sus propios nacionales. Otros países como los árabes tampoco lo harán ya que no reconocen sentencias extranjeras. También resulta que se chocan sentencias contradictorias emitidas de dos países, una acogiendo al niño secuestrado e impidiendo que regrese al país de donde fuera sustraído y el país de donde fuera sustraído que clama por la restitución del niño, a punto tal que hay conflictos de orden no solamente jurisdiccional sino institucional-internacional por este tipo de situaciones.

Cuando un niño sale ilegalmente de un país para dirigirse a otro, es el momento en que debe ser retenido por autoridades de frontera y colocado a disposición del juez que ordenó la captura internacional. Es la manera en que se solucionan estas lamentables situaciones.El padre raptor siempre podrá litigar y reclamar lo que estime justo en el tribunal natural del niño antes de que fuera secuestrado y su defensa jamás será vulnerada.

Habrá que ser muy cuidadosos en casos de sentencias espejos o bien, en cumplimientos de sentencias extranjeras como el caso de referencia (MJJ44242) .

Una muy sabia solución tomó recientemente la Unión Europea, en el Reglamento (CE) 2201/2003 Bruselas II, por el cual en este tipo de conflictos, prevalece siempre la decisión del país donde se encontraba el menor antes de ser raptado por sobre todas las cosas. Es decir, que en el caso de marras, la decisión del Tribunal de Familia de San Isidro debería haberse cumplido a rajatabla. El antecedente apuntado evita dentro de la Unión Europea que dos países distintos tomen o decidan un mismo caso, con una reducción importantísima de secuestros y retenciones indebidas.

En cuanto a las condenas monetarias por este tipo de situaciones, creo que sirven. En Estados Unidos, Canadá y algunos países de Europa se han impuesto condenas importantes, lo que puede hacer pensar más de una vez al padre o madre secuestradores, que pueden ser sancionados muy fuertemente en lo económico.

En fin, para terminar considero que toda medida tendiente a evitar un secuestro o lograr su rápida resolución, ya sea la vía penal o aplicación de sanciones económicas importantes, son aconsejables porque terminan siendo efectivas a la hora de devolver a un niño a su hábitat natural.

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(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Maître en Droit Privé option Commerce International, Universidad de Tours France. Máster en Derecho Comercial Internacional del Centre de Droit du Commerce International de la Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.

FALLO COMPLETO SUSTRACCION DE MENOR

Partes: D. M. L. H. s/ ley Nº 24270 - dte.- E. A. D. Tribunal: Juzgado de Garantías de San Isidro Sala/Juzgado: 5 Fecha: 18-mar-2009 Cita: MJ-JU-M-45964-AR | MJJ45964 | MJJ45964 El Juez de Garantías hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la madre de dos niños ilegítimamente retenidos en un vecino país, calificando su accionar como sustracción de menores en los términos del art. 146 del CPen., considerando acreditado el riesgo procesal de fuga o entorpecimiento de la investigación.
Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar al pedido de detención de la madre de dos menores de edad que los retuvo y ocultó en territorio extranjero contra la voluntad de su progenitor, calificándose su accionar como constitutivo del delito previsto en el art. 146 del CPen., pues resulta dable presumir que la imputada no habrá de cesar voluntariamente en la consumación del delito que perfecciona día a día -habiendo transcurrido un marcado lapso en esa situación-, muestra más que suficiente de su reticencia a colaborar con la justicia y someterse a juicio, acreditándose así la presencia de riesgo procesal de fuga o entorpecimiento de la investigación.

2.-El ejercicio abusivo de un derecho por parte de la imputada -sustraer a los niños del ejercicio de la patria potestad del progenitor, reteniendo a los niños en el extranjero contra la voluntad de su padre-, ha tornado a su conducta en ilegal. La ilegalidad de la retención es un elemento decisivo y su naturaleza es jurídica y no fáctica (en el caso, el Juez hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la encartada en orden al delito de retención y ocultamiento de los menores -art. 146 del CPen.-).

3.-Media retención ilegal de los niños si su residencia habitual previa a la retención (art. 3.a de la Convención de la Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -Ley- 23857-) era en la Argentina, retención que operó contra el consentimiento del padre (en el caso, el Juez hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la encartada en orden al delito de retención y ocultamiento de los menores -art. 146 del CPen.-).

4.-El ejercicio de la patria potestad que vendría desarrollando la imputada, producto de su retención y ocultamiento en un vecino país, resulta ilegal, debiéndosele poner término de forma inmediata, en resguardo no sólo de los derechos de los niños, sino también de los del restante progenitor (en el caso, el Juez hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la encartada en orden al delito de retención y ocultamiento de los menores -art. 146 del CPen.-).

5.-Según el art. 3.a de la Convención de la Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23857), se tiene por residencia habitual de los menores presumiblemente sustraídos al lugar de residencia habitual de los mismo inmediatamente antes de su traslado o retención (en el caso, el Juez hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la encartada en orden al delito de retención y ocultamiento de los menores -art. 146 del CPen.-).

6.-El ejercicio antifuncional del conjunto de deberes-derechos que implica el ejercicio de la patria potestad, realizado en contradicción con los fines para los cuales la ley los reconoce, constituye un abuso que la justicia no ha de amparar, dado que es el interés del niño el que ha de presidir el desenvolvimiento del ejercicio de la autoridad de los padres (en el caso, el Juez hizo lugar al pedido fiscal y ordenó la detención de la encartada en orden al delito de retención y ocultamiento de los menores -art. 146 del CPen.-). Fallo: San Isidro, 18 de marzo de 2009.

AUTOS Y VISTOS;

Los de la presente IPP Nº 9094/DM para resolver respecto del requerimiento de detención formulado por el sr. Fiscal de intervención.

Y CONSIDERANDO:

Que esta causa me llegó por primera vez en septiembre de 2005, oportunidad en la cual el fiscal interviniente me requirió la detención, extradición y captura internacional de H. D. M. L. en orden al delito contemplado por el art. 2 de la ley 24270.

En aquél entonces no accedí a dicha pretensión por las razones que expuse a fojas 55/57vta. a las que me remito y doy por reproducidas en aras a ser breve. Me acompañó en mis conclusiones el sr. Fiscal General deptal. conforme puede verse a fojas 63/vta. de la incidencia de apelación que corre por cuerda.

Desde aquella decisión no sólo han transcurrido más de tres (3) años, sino que los hechos y circunstancias del conflicto han variado tan profundamente, que hasta el encuadre legal de la conducta que se le imputa a H. D. M. L. merece ser reconsiderado a la luz de las nuevas constancias incorporadas y el tiempo transcurrido.

Es más, como se verá a continuación, aquellas herramientas diseñadas para

la pronta solución de la conflictiva postulada en forma extrapenal han fracasado rotundamente. Por lo tanto, siendo que las instituciones de la República no deben consagrar soluciones que importen avalar la ilegalidad, y que los jueces debemos pesar las consecuencias futuras de nuestras decisiones, sobre todo cuando los destinatarios son los niños (CS, Fallos 330:642 A., F. ) se hace imperativa la intervención de la justicia, penal como ultima ratio para evitar que el delito consumado rinda sus frutos.

En este particular caso, como en todos aquellos en los que se resuelven situaciones de vida de un niño, el criterio que debe prevalecer para decidir no es otro que el interés superior del niño que involucra a toda su integridad personal y espiritual (arts.3 y 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ley 23849; art. 75 inc. 22 de la CN) debiéndolo reconocer como lo que es: un sujeto de derecho en orden a la formación integral de cada uno.

Debe ponderarse también que en el centro de los problemas matrimoniales que evidentemente se han suscitado en torno de D. M. L. y E. se encuentra la fragilidad de sus niños que, como expondré a continuación, habrían sido convertidos en el objeto de disputa por parte de la imputada quien pareciera exhibir su retención como un trofeo.

Tales principios y derechos en pugna exigen que al momento de decidir aplique un criterio que adecue lo justo a lo legal.

Que los hechos de la causa muestran que H. D. M. L. y A. D. E. iniciaron su convivencia en el año 1993 (ver fs. 39 de la fotocopia certificada del exp. Nº 12757/03 que corre por cuerda), contrayendo matrimonio en la República Federativa del Brasil el 14 de diciembre de 1995 (ver fs. 29/31) matrimonio se radicó definitivamente en la República Argentina en el año 1998, habiendo de dicha unión nacido D. (el 01/05/99, ver fs. 31 y 36 de la fotocopia certificada del exp. Nº 12757/03 que corre por cuerda) y P. (el 27/07/02, ver fs. 30 y 38 de la fotocopia-certificada del exp. Nº 12757/03. que corre por cuerda). Las constancias reunidas indican más ' allá de toda duda que el lugar de residencia habitual del grupo familiar era aquí en la localidad de Martínez, Partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, República Argentina (ver fs. 25/29, 32/35, 39/51, 53/57, 59, 91 de la fotocopia certificada del exp. n° 12757/03 que corre por cuerda; arts. 89, 90 inc. 6° del Cód. Civil).

Debe recordarse que según el art.3.a de la Convención de la Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23857), se tiene por residencia habitual de los menores presumiblemente sustraídos al lugar de residencia habitual de los mismo inmediatamente antes de su traslado o retención.,

Que el 18 de diciembre de 2002 el matrimonio conformado por Hiliana De M. L. y A. D. E. decidió viajar a Río de Janeiro -República Federativa del Brasil- a los efectos de pasar sus vacaciones junto con su dos pequeños hijos, D. (de 3 años de edad por aquél entonces) y P. (de 5 meses de vida). El matrimonio había convenido volver al país, lugar de residencia habitual del grupo familiar, en forma separada. El regreso del padre de familia estaba previsto por cuestiones laborales para el 22 de enero de 2003; luego lo debían hacer su mujer e hijos el 1 de marzo de 2003 a fin que D. inicie el jardín de infantes

ver fojas 51 de las fotocopias certificadas del exp. Nº 12757/03 que corre por cuerda-. A. D. E. efectivamente retornó al país, pero estando 'aún su mujer y sus hijos en la República Federativa del Brasil, ésta le comunicó que por decisión unilateral no regresaría con los niños a la Argentina.

Ante ello, A. D. E. recurrió a las vías previstas e instauradas tanto legislativa como diplomáticamente para la solución de éste tipo de conflictos. Es así que inició por un lado el reclamo diplomático ante el Ministerio de Relaciones Exteriores (01/04/2003 ver copias certificadas de dicho trámite que corre por cuerda), y por el otro se presentó ante la Justicia de Familia (19/03/2003) reclamando la guarda y restitución de los menores.

La justicia de familia departamental concedió la guarda de los niños a A. D. E. e inició el proceso de restitución de los niños al país (ver fs. 113 y ssgtes. de la fotocopia certificada del exp.Nº 12757/03 que corre por cuerda) .

Según la Convención de la Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23857), el proceso tendiente a lograr la restitución de un menor ilícitamente trasladado o retenido fuera de su lugar de residencia habitual debería ser rápido (art. 1o y ssgtes.). No hace falta aclararlo, pero la rapidez no ha estado presente en éste caso en particular que ya lleva aproximadamente seis (6) años.

A consecuencia de E. ha iniciado ante la Comisión Interaméricana de Derechos Humanos el pertinente reclamo internacional contra la República Federativa del Brasil por el incumplimiento de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (ley 25358), la Convención de la Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (ley 23857) y la Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22, ley 23849). Cabe decir que por el momento todo ello ha resultado infructuoso a los 'efectos de lograr la restitución de los niños a su lugar de residencia habitual previa a la retención.

Es decir que desde marzo de 2003, la imputada no ha retornado a la Argentina con los niños, y los ha retenido ininterrumpidamente en territorio extranjero. Es más-, hoy el padre desconoce con certeza el lugar donde sus hijos se encuentran.

Claramente A. D. E. dio su consentimiento para egresar del país junto con sus niños, pero más claro aún es que ello no puede interpretarse bajo ningún punto de vista como anuencia para la retención de los mismos en. el extrajero por parte de su madre.

Que si bien es cierto que la patria potestad es de ejercicio conjunto de acuerdo a nuestro régimen legal (art. 264 Cód. Civil), no menos cierto es que en los hechos rige un ejercicio indistinto a partir de la presunción de validez del acto realizado por cualquiera de los progenitores.Ahora bien, dicha presunción de validez no es ilimitada, estando previsto por ley los actos en que se requiere indefectiblemente la manifestación expresa de voluntad de ambos progenitores (art. 264 quater del Cód. Civil).

Sostengo, en apoyo en la más autorizada doctrina, que la patria potestad es un conjunto de derechos y deberes que se reconocen a los padres para la protección y formación integral de los hijos. Es decir que los padres deben actuar, conforme los derechos y deberes que se les confiere por ley, en sintonía con los intereses de sus hijos en cuanto atañe a su protección y formación integral (Cfr. BOSSERT Gustavo A., ZANNONI Eduardo RÉGIMEN LEGAL DE FILIACIÓN y PATRIA POTESTAD , Ed. ASTREA, 3a reimpresión, Bs.As., 1992, p. 255 y ss.).

También se ha dicho que: la noción misma de la patria potestad se define más allá de los derechos de los padres (LACRUZ BERDEJO, SANCHO REBULLIDA Y RIVERO HERNÁNDEZ: ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL IV - DERECHO DE FAMILIA 30ed. Vol. 21, ed. Bosch, Barcelona, 1989 cap. XIII La patria potestad ). En efecto, este instituto se construye principalmente de cara a la formación integral, protección y preparación del hijo para la vida. Ergo, es menester que aquellas medidas preferidas a la familia sean zanjadas o, cuando menos, integren en su elaboración a la regla ' Favor fili' (Del dictamen del Procurador Sustituto que la CS, por mayoría, hace suyo en M.D.H. y M.B.M.F. del 29/04/2008, publicado en La Ley 2008 C, 540).

Ello obedece a que la matriz rectora del Derecho de Familia es el principio denominado interés superior del niño , siendo dicha regla reconocida por la comunidad jurídica occidental como un verdadero prius interpretativo, que debe presidir cualquier decisión que directamente a personas menores de dieciocho (Cfr. dictamen del Procurador Sustituto que 1a por mayoría, hace suyo en M.D.H. y M.B.M.F. del 29/04/2008, publicado en La Ley 2008-C, 540).

Entonces, si bien la patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que deben ser ejercidos en pos del interés superior del niño, su legítimo ejercicio no puede implicar un abuso de ese derecho. Pues como es bien sabido: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071 Cód. Civil).

Por e llo, el ejercicio antifuncional de tal conjunto de deberes-derechos, realizado en contradicción con los fines para los cuales la ley los reconoce, es un ejercicio abusivo que la justicia no ha de amparar, dado gue es el interés del niño el que ha de presidir el desenvolvimiento del ejercicio de la autoridad de los padres. Así lo ha reconocido la Corte Suprema haciendo pie en la condición de sujeto de derecho de los hijos y no de objeto del derecho de sus mayores (CS S. de L.M. s/denuncia del 29/10/1987 cons. 9) Como ya dije párrafos antes, esa interpretación no admite objeciones a partir de la consagración Constitucional del principio de derecho interés superior del niño (art. 75 inc. 22° de la CN; arts. 3 y 5 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño).

Frente a lo cual, y teniendo en cuenta lo que sostiene la distinguida Asesora de Incapaces deptal. M. Lujan Rodríguez Villar en su dictamen- de fojas 111/112 de las fotocopias certificadas del exp. Nº 12757/03 que corre o por cuerda: la residencia habitual de un niño no puede ser establecida ni modificada por uno de los padres así sea el único titular del derecho de tenencia . Siendo además que el cambio de residencia puede representar una injerencia arbitraria en la vida privada del hijo, vedada por la Convención Internacional de los Derechos del Niño en sus arts. 2.2, 12.1 y 16.1 (ley 23849).

En consecuencia, es por demás claro a mi criterio, que la imputada H. D. M. L. habría abusado del derecho de elección del domicilio familiar, ya que todo indica que lo habría decidido unilateral e injustificadamente, lo que habría afectado los intereses de su prole. Es también elocuente que con su accionar la imputada habría afectado al padre de los niños, al impedirle -con su retención y ocultamiento- ejercer sus derechos y deberes.

A mi juicio, el que actúo de la forma en la que lo vendría haciendo H. D. M. L., excede -como ya dije- el marco de su derecho, siendo la sustracción y retención de los hijos ajena al ejercicio legítimo de las funciones que emergen del conjunto deberes-derechos derivados de la patria potestad, y puede, como en el presente constituirse, dicho obrar, en una ilicitud, susceptible de ser encuadrada en una figura penal, como ha de ocurrir en el particular.

Es obvio decirlo, pero conducta que habría y persistiría desplegado M. L. habría ocasionado en los niños un dan de difícil por no decir imposible reparación ulterior, ya que al sustraerlos de la tenencia que ejercía en forma conjunta con E. y retenerlos en la-República Federativa, del Brasil los sometió a una alteración drástica en sus vidas.Comprometió no sólo el entorno físico de su residencia habitual, sino toda su realidad vital, privándolos sin motivos legítimos del vínculo, amor, afecto y educación que su padre podría haberles brindado en este tiempo -seis años-,

Ello adquiere dimensión singular si se repara que tales alteraciones les estarían siendo provocadas a los niños en ese tramo crucial de su vida que son los primeros años de existencia en los que establecen ese vínculo originario con su padre y madre de donde manan después todos los vínculos que habrán de entablar y constituye la relación formadora en cuyo transcurso adquieren noción de sí mismos edificando su mundo interior. Para toda la vida, la fuerza y carácter de este vínculo influye sobre la calidad de todos los futuros vínculos que se establezcan con otras personas. A la drástica alteración referida, debe recordarse que los niños debieron sumar el daño que les produjo la desintegración familiar.

Da sustento a las conclusiones efectuadas lo dicho por la Corte Suprema en un reciente pronunciamiento: . en un estudio. . . difundido por la Academia Nacional de Ciencias Norteamericana. se puso de relieve que las experiencias vividas por las personas a temprana edad no sólo afectan y modulan su futuro temperamento y comportamiento social como adulto, sino también sus habilidades cognoscitivas, la estructura de los circuitos o redes neuronales de su cerebro, y su capacidad productiva o económica

(KNUDSEN, Eric I./ HECKMAN, James J.; CAMERON, Judy L. SHONKOFF, Jack P. ECONOMIC, NEUROBIOLOGICAL, AND BEBA VIORAL PERSPECTIVES ON BUILDING AMERICA 'S

FUTURE WORK-FORCE ). el Consejo Científico Nacional para el Desarrollo de la Niñez de Estados

Unidos. la crianza como la existencia de relaciones estables con adultos responsables son esenciales para un crecimiento saludable de todo individuo desde el nacimiento mismo. Los niños experimentan su mundo como un ambiente de relaciones, y éstas afectan virtualmente todos los aspectos de su desarrollo intelectual, social, emocional físico, de comportamiento y moral.En la calidad y estabilidad de los vínculos infantiles de los primeros años yace el fundamento de una amplia gama de experiencias posteriores que realmente importan confianza en sí mismo, salud mental, motivación para aprender, logros escolares y académicos, habilidad para controlar impulsos agresivos y resolver conflictos en forma no-violenta, conocer la diferencia entre el bien y el mal, tener la capacidad para concretar vínculos causales y sustanciales y, finalmente, para poder ser él mismo un padre cabal. . . ( Young children develop in an enviroment of relationships , National Scientific Council of the Developing Child. Working paper n° 1 (CS; Fallos 330:642 A., F. ).

Por lo dicho, concluyo que Hilaria De M. L. habría abusado de los derechos que le confiere la patria potestad retener a los niños D. y P. en el extranjero puesto que al hacerlo les habría irrogado un daño d dimensiones inconmensurables, a la vez que habría privando al otro progenitor (A. D. E.) del ejercicio del conjunto de deberes y derechos de patria potestad que también tiene. Es así, que el ejercicio que de la patria potestad vendría desarrollando la imputada resulta a mi criterio ilegal, debiéndosele poner término de forma inmediata, en resguardo no sólo de los derechos de los niños, sino también de los del restante progenitor.

Resumiendo, el ejercicio abusivo de un derecho por parte de la imputada -sustraer del ejercicio de la patria potestad y retener a los niños en el extranjero contra la voluntad de su padre-, ha tornado a su conducta en ilegal. Y ocurre que la ilegalidad de la retención es un elemento decisivo y su naturaleza es jurídica y no fáctica. Hay retención ilegal, ya que la residencia habitual de los niños previa a la retención (art.3.a de la Convención de la Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -Ley- 23857-) era en la Argentina, y como ha quedado suficientemente demostrado esa retención ha operado no sólo sin, sino también contra el consentimiento del padre.

Cabe recordar que los niños no son objetos de propiedad de los padres sino sujetos de derechos que deben ser respetados y protegidos del ejercicio arbitrario y abusivo que de sus funciones hiciere alguno de sus progenitores.

Que las circunstancias objetivas expuestas permiten alcanzar el requisito fumus bonis iuris o presunción de culpabilidad -según el lenguaje de la Comisión IDH-. He expuesto con claridad como a partir de las probanzas hasta hoy reunidas puede acreditarse, con el grado de exigencia que la medida requiere, que H. D. M. L. ha retenido desde febrero de 2003 a los niños D. y- P. -ambos menores de diez años- no sólo fuera de su lugar de residencia habitual (art. 3.a de la Convención de la Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -Ley 23857-) , sino que lo ha hecho en suelo extranjero y aproximadamente a dos mil seiscientos (2600) kilómetros del lugar que constituía el centro de gravedad de la vida de los menores hasta el momento en que fueron ilícitamente retenidos.

Dicho supuesto configura típicamente el acto de retención ilícita en el

sentido de los artículos 1.a, 3 y 4 de la Convención de la Haya, Tratado sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -Ley 23857-, y constituye desde lo penal, en éste caso en particular y dadas las especiales circunstancias enunciadas, el delito de retención de menores (art. 146 del Cód.Penal). A mi humilde juicio, y como ya he expuesto a lo largo del presente interlocutorio, persiste una clara privación ilegítima de la libertad, con los agravantes de que tiene lugar en

territorio extranjero, que se trata de menores de diez años, que estos han sido extraídos de su núcleo familiar y que se los ha sustraído del cuidado de su padre por espacio de más de seis años, existiendo además motivos bastantes para sospechar que H. D. M. L. ha participado en su comisión.

Desde mi óptica, y siguiendo a la doctrina nacional, incluso la más tradiciona1, las figuras de retención y ocultamiento de un menor de diez años integran la categoría de los delitos permanentes, en los que la actividad consumativa no cesa al perfeccionarse los mismos, sino que perdura en el tiempo, de modo que todos los momentos de su duración pueden imputarse como consumación (SOLER, Sebastián, DERECHO PENAL ARGENTINO , Bs . As., 1951, t. 1, pág. 275). Como se afirma en la doctrina un poco más moderna: Los delitos permanentes y los delitos de estado son delitos de resultado cuya efectividad se prolonga un cierto tiempo. En los delitos permanentes el mantenimiento del estado antijurídico creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, así que, en cierta manera, el hecho se renueva constantemente (JESCHECK, H.H.; TRATADO DE DERECHO PENAL . Parte General, p. 237).

De tal forma, el delito permanente o continuo supone el mantenimiento de una situación típica, de cierta duración, por la voluntad del autor, lapso durante el cual se sigue realizando el tipo, por lo que el delito continúa consumándose hasta que cesa la situación antijurídica. Y cuando se dice que lo que perdura es la consumación misma se hace referencia a que la permanencia mira la acción y no sus efectos.Por ello, en estas estructuras típica s está en poder del agente el hacer continuar o cesar esa situación antijurídica; pero mientras ésta perdure, el delito se reproduce a cada 'instante en su esquema constitutivo

(MAGGIORE, DERECHO PENAL , traducido por Ortega Torres, T.1, Bogotá, 1956, p. 295) .

Por otra parte, Núñez sostiene que: La retención y ocultación que el artículo tiene en cuenta son las vinculadas a una sustracción o robo cometido por un tercero, cuya acción de despojo y ocultación continúa el que retiene y oculta al menor. La sustracción, cuya consumación principia con el desapoderamiento del tenedor del menor o con el impedimento de la reanudación de su tenencia, se prolonga volviendo permanente el delito, con la detención u ocultación del menor fuera del ámbito legítimo de su tenencia (NUÑEZ, Ricardo; DERECHO PENAL ARGENTINO , t.V., Bs. As., 1967, p. 60 y ss.).

Que con relación al requisito periculum in mora encuentro que la imputada no. ha retornado junto con los niños al país desde su partida el 18 de diciembre de 2002. A ello debo agregar que a pesar de que el fiscal dispuso el 21 de noviembre de 2005 la averiguación de paradero y comparendo compulsivo de H. D. M. L., y que comunicó dicha medida a todas las autoridades de seguridad, la misma a más de tres años de ello, nunca pudo ser habida. Y finalmente, presumo legítimamente que la imputada no habrá de cesar voluntariamente en la consumación del delito que perfecciona día a día, ya que lleva haciéndolo por más de seis años.

Que a mi criterio ello es muestra más que suficiente de que H. D. M. L.es reticente a colaborar con la justicia y de someterse a juicio, con lo cual se vislumbra acreditada, con la fuerza que exige el pronunciamiento que se me convoca a dictar, la presencia de riesgo procesal de fuga o entorpecimiento (requisito periculum in mora) .

Llegado este punto, y luego de valoradas las constancias probatorias arrimadas al presente sumario, encuentro prima facie acreditada la posible comisión en cabeza de H. D. M. L. del hecho ilícito que viene ocurriendo sin solución de continuidad desde el 1 de marzo de 2003 en perjuicio de D., P. y A. D. E., y que dadas las particularidades del caso resulta constitutivo del delito previsto y reprimido por el art. 146 del Cód. Penal. Ocurre que en virtud de la escala punitiva que preve dicha figura típica, el delito en cuestión resulta detenible de acuerdo a lo prescripto en el art. 151 del CPP, razón por la cual corresponde dar acogida favorable a la petición del fiscal.

Por todo lo expuesto, corresponde y así lo;

RESUELVO:

ORDENAR la DETENCIÓN de H. -D. M. L. ó H. L. D. M. (nacida el 13/7/1970 en Rio de Janeiro, República Federativa del Brasil, hija de H. L. y de A. F. de M., cédula identidad Brasileña 08555302-2 IFP, DNI Argentino Nº 92890038) quien prima facie resultaría autora del hecho ilícito que viene ocurriendo sin solución de continuidad desde el 1 de marzo de 2003 en perjuicio de D., P. y A. D. E., el que resulta constitutivo del delito previsto y reprimido por el art. 146 del Cód. Penal (art. 151 del CPP), a quien se le hará saber inmediatamente las garantías estatuidas en el art. 60 del CPP, se la traerá a inmediata presencia del suscripto y se la. anotará a disposición del sr. agente fiscal a los fines del cumplimiento de los actos procesales correspondientes (arts. 18 , 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 2.2, 3, 5, 12.1 y 16.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño -ley. 23849-; arts. 1, 3, 4 y ccdtes. de la Convención de la Haya, Tratado sobre aspectos civiles de la Sustracción internacional de menores -ley 23857-; art. 16 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; art. 146 del Cód. Penal; arts. 89, 90 inc. 6o, 264, 264 quater y 1071 del Cód. Civil; arts. 23 inc. 2o, 146 y 151 del CPP).

Regístrese y remítase en devolución al sr. agente fiscal, a fin que por su intermedio se comunique la presente decisión a las autoridades que estime pertinente para lograrse su efectivo cumplimiento.

Sirvan estas líneas de atenta nota de estilo
Diego Martinez. Juez
Juan Jose Benitez. Secretario
Viviana Romagnoli. Auxiliar letrada

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